BANKENS STILLING FØR, UNDER OG ETTER KONKURS - Simonsen

1 INNLEDNING

Antallet konkursåpninger er stadig stigende. Ifølge opplysninger fra Statistisk Sentralbyrå økte antallet konkursåpninger i 2008 med 30 %, i siste kvartal 2008 var økningen på hele 70 %.

Som en følge av dette opplever bankene stadig flere misligholdte engasjementer, hvorav flere ender i en konkurs. Dette gjør at bankenes forhold til konkursinstituttet og bostyrers arbeid, er et aktuelt tema.

Figuren til venstre angir ”livssyklusen” til et standardengasjement som ender med konkurs. Den blå sirkelen angir temaet for denne artikkelen - tiden frem mot konkurs, konkursåpningen og selve bobehandlingen.

Vi vil her redegjøre for bankens stilling før, under og etter konkurs og hvilke muligheter dette gir banken til å sikre sine verdier og oppnå resultater.

1.1 UTGANGSPUNKT - BANKEN SOM PANTHAVER

Fremstillingen legger til grunn at banken har pant for hele eller deler av sitt engasjement, og dermed er panthaver i forhold til konkursboet. Banken har en særrett til å søke dekning for sitt krav gjennom de pantsatte formuesgoder, jfr. panteloven § 1-1 (1). Bankens særrett er en rett alle, også konkursboet, må respektere.

Konkursboet, på den annen side, representerer kreditorfellesskapet. I denne forbindelse er det imidlertid viktig å være klar over at banken både som panthaver og usikret kreditor er en del av kreditorfellesskapet. Dette gjør at banken og konkursboet som regel vil ha sammenfallede interesser.

1.2 TIDEN FØR KONKURSÅPNING

Første del av denne artikkelen vil ta for seg tiden før konkursåpning, og redegjøre for de mulighetene banken som panthaver har for å sikre sine verdier på dette stadiet.

Sikringsstadiet

Bankene har gjennom sine engasjementer, en unik mulighet til å sikre sin posisjon gjennom ”å føle debitor på pulsen”. Banken kan overvåke konti, og har til enhver tid mulighet til å analysere kontantstrømmen i selskapet. I tillegg til dette gir låneavtalene ofte ”covenants” som gir debitor en løpende rapporteringsplikt om selskapets tilstand.

Til tross for disse mulighetene, får bankene ofte en overraskelse når selskapets økonomiske situasjon avdekkes, og den virkelige verdien av panteobjektet kommer for en dag.

For å unngå dette bør bankene benytte de mulighetene som ligger i engasjementene på en bedre og mer effektiv måte. Blant tiltak som kan nevnes er tettere dialog og oppfølgning av debitor og større krav til rapportering. I enkelte tilfeller vil også en mer aktiv rådgivning og styring av debitor være nødvendig for at banken skal kunne sikre sine verdier. I en slik situasjon er det viktig å være klar over at debitor ofte vil være i en underlegen situasjon. Banken må derfor påse at man holder seg til rådgivning og at alle beslutninger reelt tas av debitor og at disse eventuelt nedfelles i selskapets protokoller.

I de tilfellene der de pantsatte eiendelene ikke gir tilstrekkelig sikkerhet for bankens engasjement, vil banken i tiden forut for konkursåpning også ha muligheten til å etablere tilleggssikkerhet. I denne forbindelse er det viktig å være oppmerksom på at sikkerhetsstillelsen vil kunne rammes av omstøtelsesregelen i dekningsloven § 5-7 om pant for eldre gjeld. Se mer om omstøtelsesreglene nedenfor. Gjennom dialogen med debitor bør banken også forsøke å finne ut av om det er muligheter for sikkerhetsstillelse fra aksjonærer eller tredjemenn. Slike disposisjoner vil ikke rammes av omstøtelsesreglene.

Restrukturering

Banken som panthaver vil også ha muligheten til å spille en sentral rolle i en eventuell restrukturering av virksomheten. Her er mulighetene mange. Hvilken modell for restrukturering man velger, vil blant annet bero på selskapets likviditet, bransje, kreditorsammensetning samt hvilken tid man har til rådighet.

Fra bankens side må man i en slik situasjon regne med å måtte bidra med utsettelser og ettergivelse, tilleggskreditter eller nye betingelser i form av nye covenants, gjeldskonvertering, earn out-modeller etc.

Tiltredelse av pantet

Dersom ingen av disse tiltakene er tilstrekkelige for at banken skal kunne sikre sitt engasjement, og selskapets likviditet for øvrig er anstrengt, vil banken i de fleste tilfeller beslutte å tiltre pantet.

Uttrykket ”å tiltre pantet” er utbredt både i terminologi og praksis. Rettslig sett er det imidlertid ikke like åpenbart hva dette betyr, hva som skal til for å kunne tiltre et pant, og hvilke konsekvenser det har.

Den alminnelige forståelsen av tiltredelse er at panthaver overtar rådigheten over pantet med sikte på en snarlig realisasjon av dette. Bestemmelsen i tvangsloven § 1-3 (2) fastsetter at før et krav er misligholdt, kan det ikke gyldig avtales at tvangsdekning skal skje på annen måte enn gjennom namsmyndighetene.

For banken innebærer dette at før et engasjement er misligholdt vil man ikke kunne overta rådigheten over f.eks. et pantsatt varelager på annen måte enn å begjære utlegg gjennom namsmyndighetene etter bestemmelsene i tvangsloven.

Etter at misligholdet er inntruffet kan banken som panthaver og debitor avtale at dekning skal skje på annen måte enn det som er angitt i tvangsloven. Grensene for hva som kan avtales settes her ved de alminnelige avtalerettslige forpliktelser om ugyldighet etc. For banken er det i denne situasjonen viktig å være klar over at debitor er i en underlegen posisjon. Dersom debitor senere blir slått konkurs, vil bostyrer på selvstendig grunnlag foreta en vurdering av pantets verdi og den pris som ble oppnådd. Dersom det er misforhold mellom disse, eller bostyrer finner at debitor ble utsatt for et ”utilbørlig” press, vil boet kunne påstå at det ikke er inngått noen bindende avtale, subsidiært at avtalen er omstøtelig.

Erfaringsmessig skjer tiltredelse etter mislighold, nært opp til konkursåpning, og i en situasjon hvor banken som panthaver er alene om å ha kunnskap om at debitor nærmer seg en konkurs. Resultatet av dette er at kreditorfellesskapet fratas den sikkerhet det ligger i at bostyrer som ”nøytral” instans sikrer, vurderer og forestår realisasjon av verdiene. Dersom panteobjektet er beheftet med pant av en slik størrelse at det er uten økonomisk interesse for boet, vil det med stor sannsynlighet bli abandonert av bostyrer. Se mer abandonering  nedenfor.

1.3 KONKURSÅPNINGEN

Idet kjennelse om konkursåpning avsies fratas debitor alle fullmakter, og er fra konkursåpning uberettiget til å forføye over boets eiendeler, eller på noen måte representere boet utad.

I stedet tar bostyrer roret og alle verdier og disposisjoner i selskapet ”fryses”. Bostyrer har, sammen med bostyret, alle fullmakter til å disponere over boets eiendeler. Bostyrer arbeider for kreditorfellesskapet, og rapporterer formelt bare til skifteretten. Dette gjør at bostyrer ofte blir alene om sine beslutninger.

1.4 TIDEN ETTER KONKURSÅPNING

Som redegjort for tidligere har banken som panthaver en særstilling, samtidig som banken er en del av det usikrede kreditorfellesskapet. Dette gjør at banken og konkursboet i mange tilfeller har sammenfallende interesser. I andre tilfeller vil ikke interessene være fullt ut sammenfallende, slik at det kan oppstå uenighet mellom panthaver og konkursboet.

For at banken som panthaver skal kunne oppnå et best mulig resultat i denne perioden, er det avgjørende betydning at banken kjenner til hvilke regler som gjelder, hvordan bostyrer arbeider samt hvilke begrensninger og muligheter dette innebærer for banken som panthaver.

Vi vil i det følgende redegjøre for tre viktige verktøy som bostyrer har til disposisjon, og som det er viktig for banken som panthaver å ha kunnskap om.

Abandonering

Abandonering innebærer at konkursbeslaget av en eiendel oppheves, og at enten skyldneren eller panthaver overtar ansvaret og risikoen for panteobjektet. Grunnvilkåret for å kunne foreta en abandonering er at eiendelen er uten økonomisk interesse for boet. Beslutning om abandonering kan skje enten til fordel for skyldneren, såkalt egentlig abandonering, etter bestemmelsen i konkursloven § 117 b. Abandonering kan imidlertid også skje gjennom overføring til panthaver, uegentlig abandonering, etter bestemmelsen i § 117 c. Uegentlig abandonering er betinget av samtykke fra panthaver.

I de aller fleste tilfeller vil abandonering skje til fordel for skyldneren. Årsaken til dette er først og fremst at banken ikke ønsker å overta ansvaret for panteobjektet, samt at overføringen fra konkursboet til panthaver betraktes som merverdiavgiftspliktig omsetning.

Omstøtelsesreglene

Et annet viktig verktøy for bostyrer er omstøtelsesreglene i dekningsloven kap 5. Hensikten med omstøtelsesreglene er å reversere disposisjoner til skade for kreditorfellesskapet som er foretatt i tiden før konkursåpning. Se figur.

Av særlig interesse er disposisjoner som er skjedd i en periode fra fristdagen og tre måneder bakover i tid, også betegnet som de objektive omstøtelsesregler. Fristdagen er den dagen da konkursbegjæring som ble tatt tilfølge kom inn til skifteretten. Normalt vil dette være noen få dager før konkursåpning.

De objektive omstøtelsesreglene er uavhengig av subjektive forhold hos debitor eller kreditor og er derfor rettsteknisk enkle å praktisere. Vanligvis vil det være tilstrekkelig å fastslå at disposisjonen er gjort innenfor tre-måneders fristen.
Blant de objektive omstøtelsesreglene kan nevnes omstøtelse av gaver (dekningsloven § 5-2), ekstraordinær betaling (§ 5-5), motregning (§ 5-6), sikkerhetsstillelse for eldre gjeld (§ 5-7) og utlegg (5-8).

I tillegg til objektive omstøtelsesreglene finnes det også en regel om subjektiv omstøtelse i dekningsloven § 5-9. Denne bestemmelsen rammer disposisjoner som på en utilbørlig måte begunstiger en fordringshaver på de øvriges bekostning. Bestemmelsen om subjektiv omstøtelse forutsetter at den som blir begunstiget ikke har vært i ond tro. Bestemmelsen utvider fristen for omstøtelse til hele ti år.

Legalpant

Som et siste verktøy for bostyrer kan nevnes bestemmelsen om lovbestemt pant for boomkostninger i panteloven § 6-4. Formålet med bestemmelsen er å sikre midler til boarbeid i de tilfellene der det ikke finnes midler i boet.

Bestemmelsen om legalpant innebærer at konkursboet har lovbestemt i ethvert formuesgode beheftet med pant som inngår i konkursbeslaget. Legalpantet utgjør 5 % av verdien av hvert formuesgode, og er oppad begrenset til 700 ganger rettsgebyret. Dette utgjør pr. i dag NOK 602 000. Begrensningen gjelder imidlertid bare for hvert enkelt panteobjekt. Dette innebærer at legalpantet kan tilføre boet relativt store verdier ved konkurs i f.eks. rederier eller eiendomsselskaper hvor det er flere pantobjekter med stor verdi.

Legalpantet går foran alle andre heftelser i boet. I forhold til panthaver håndteres bestemmelsen om legalpant i de fleste tilfeller ved at banken innløser konkursboet for det beløpet som tilfaller boet. I denne forbindelse er det også viktig å være klar over at legalpantet må påberopes av boet før abandonering kan skje.

Realisasjon

Etter dette gjenstår en viktig oppgave, realisasjon av boets eiendeler. Konkursboets realisasjon av boets eiendeler reguleres av bestemmelsen i konkursloven § 117 som fastsetter at boets eiendeler skal realiseres på den måte som etter forholdene vil antas å gi størst utbytte. Dette innebærer at bostyrer bør innhente verdivurdering og alternative bud.

Bostyrer vil imidlertid i flere tilfeller være underlagt et betydelig tidspress. Dette vil f.eks. være situasjonen dersom panteobjektet er et varelager bestående av ferskvare som risikerer en betydelig verdiforringelse dersom det ikke realiseres raskt.

Bokført verdi og innkjøpspris gir som regel liten veiledning ved realisasjon fra konkursbo. Erfaring tilsier at salg fra konkursbo ofte skjer til svært lave priser.

For banken ligger det her en mulighet til å bedre sin dekningsgrad som panthaver ved at bostyrer oppnår en høyere pris for boets eiendeler. Eksempelvis vil det være til stor hjelp for bostyrer å få oversendt et godt og oversiktlig beslutningsgrunnlag fra banken. Banken vil ofte også ha et salgsapparat og i enkelte tilfeller en eller flere konkrete kjøpere.

OPPSUMMERING

Som fremstillingen her har vist har banken som panthaver en unik mulighet til å sikre sitt engasjement ved å overvåke debitor og panteobjektet, delta i restruktureringsprosesser og eventuelt forberede seg på en konkurs.

Når konkursen først er et faktum, vil banken som panthaver gjennom et aktivt samarbeid med konkursboet og med kunnskap og forståelse for hvordan bostyrer arbeider, kunne oppnå gode resultater.