Endringer fra 1.april 2009 i konkurranselovens regler om gjennomføringsforbud ved visse typer erverv av verdipapirer - Simonsen

 

Konkurranselovens regler om meldeplikt
Med konkurranseloven av 2004 ble det innført en meldeplikt for fusjoner og oppkjøp av virksomhet som fører til kontroll. I utgangspunktet er det plikt til å melde foretakssammenslutninger hvis de involverte foretakene til sammen omsetter for over 50 millioner kroner i Norge årlig. Det er likevel ikke meldeplikt hvis bare ett av foretakene har over 20 millioner i årlig omsetning i Norge.

Gjennomføringsforbudet etter konkurranseloven
Fra 1. juli 2008 ble det innført endrede regler om gjennomføringsforbud for meldepliktige transaksjoner. Fusjoner og oppkjøp kan etter dette ikke gjennomføres før Konkurransetilsynet har behandlet meldingen, det vil si at det som hovedregel ikke er adgang til å overta aksjene eller virksomheten – målselskapet skal drive virksomheten som en selvstendig enhet før Konkurransetilsynets saksbehandling er avsluttet. Det er opp til partene selv å bestemme når de vil gi tilsynet melding om foretakssammenslutningen, så lenge partene ikke har begynt å gjennomføre foretakssammenslutningen. Gjennomføringsforbudet gir dermed en oppfordring til å melde foretakssammenslutningen så tidlig som mulig.

Det sentrale hensynet bak gjennomføringsforbudet er at partene ikke skal foreta irreversible disposisjoner før godkjennelse fra Konkurransetilsynet foreligger – det vil i motsatt fall uthule transaksjonskontrollens effektivitet. Loven åpner for at Konkurransetilsynet kan innvilge unntak fra gjennomføringsforbudet, men kun dersom det i den konkrete saken kan påvises alvorlige konsekvenser for partene eller for samfunnet for øvrig som en direkte følge av gjennomføringsforbudet.

Aksjeerverv - gjennomføringsforbudet
Ved aksjeerverv vil overtakelse av og oppgjør for aksjene innebære utveksling av ytelser som vil være i strid med gjennomføringsforbudet. Gjennomføringsforbudet er dermed til hinder for at partene foretar slikt oppgjør. Dette gjelder uavhengig av om de ervervede aksjene er notert på et regulert marked eller ikke. Dersom overtakelse av og oppgjør for aksjene skal finne sted, må det således skje på bakgrunn av et unntak gitt av Konkurransetilsynet.

Ved et kjøp av noterte aksjer via verdipapirforetak som mellommann (megler) som vil gi kontroll over et foretak tilsier alminnelige oppgjørsregler at oppgjør og levering av ervervede aksjer skal skje 4 virkedager (T+3) etter handelen er gjennomført. Dette kan støte an mot gjennomføringsforbudet, selv om disse oppgjørsreglene kan fravikes ved nærmere avtale.

Gjennomføringsforbudet kan også skape utfordringer i relasjon til tilbudspliktreglene i lov om verdipapirhandel (”vphl”) kapittel 6. Disse reglene knytter seg til oppkjøp av norsk selskap hvis aksjer er notert på norsk regulert marked. Etter vphl §6-1første ledd utløses tilbudsplikt dersom en blir eier av over 1/3 av stemmene i det aktuelle målselskap. Problemet er at det ikke kan settes vilkår for et slikt tilbud. En måte å gå frem på for å unngå ovennevnte problematikk er i forkant å fremme et såkalt frivillig tilbud iht vphl §6-19. Et slikt tilbud kan betinges av samtykke fra Konkurransetilsynet, og således vil tilbudets gjennomføring avhenge av dette. Gjennomføring av et frivillig tilbud vil forøvrig sedvanlig utløse pliktig tilbud ettersom vilkårene for slikt da som regel vil være oppfylt. Det er imidlertid ikke alltid det ligger an til å fremme et forutgående frivillig tilbud.

I tilfeller hvor et aksjekjøp utløser tilbudsplikt oppstiller loven en rekke frister som det er knyttet handleplikter til. Etter vphl § 6-10 første ledd skal tilbudet fremsettes uten ugrunnet opphold og senest fire uker etter at tilbudsplikt inntrådte. Skjæringstidspunktet er som hovedregel tidspunktet for når overføring av aksjene skjer til erververens konto i VPS. Etter vphl §6-11 kan tilbudsperioden ikke settes kortere enn fire uker og ikke lengre enn seks uker, og oppgjør skal finne sted senest innen 14 dager etter tilbudsperiodens utløp, ref vphl §6-10 åttende ledd. Gjennomføring av et pliktig tilbud vil derfor kunne være i strid med konkurranselovens gjennomføringsforbud hvis Konkurransetilsynet på tidspunktet for tilbudsperiodens utløp ikke har avsluttet sin saksbehandling.

Ny forskrift – unntaksregel
Konkurransetilsynet har fått flere henvendelser fra selskaper og deres rådgivere om gjennomføringsforbudet og forholdet til erverv av aksjer, og har i flere saker gjort individuelt unntak. Både i EU og i flere europeiske jurisdiksjoner har det vært særlige unntaksregler for oppgjør knyttet til kjøp av aksjeposter fra konkurranselovgivningens gjennomføringsforbud.

Dette er bakgrunnen for at det fra 1. april 2009 ved forskrift innføres regler som gjør at gjennomføringsforbudet ikke er til hinder for gjennomføringen av et offentlig overtakelsestilbud eller en kjøper oppnår kontroll i et selskap gjennom en serie transaksjoner i verdipapirer som omsettes på et regulert marked, herunder slike som kan konverteres til andre verdipapirer.

Unntaket gjelder på vilkår om at aksjeervervet meldes til Konkurransetilsynet umiddelbart, det vil si senest så snart det er praktisk og faktisk mulig å fremskaffe den informasjonen som meldingen skal inneholde. Dessuten vil unntaket ikke gi erververen rett til å utøve stemmerettighetene knyttet til de aktuelle verdipapirene før meldingen er ferdigbehandlet av Konkurransetilsynet. Det vil si at alle former for utøvelse av kontroll i målselskapet fortsatt vil være forbudt etter konkurranseloven, likevel slik at utøvelse av stemmerettigheter som er nødvendig for å forsvare verdien av den foretatte investeringen vil kunne utøves såfremt Konkurransetilsynet har godkjent dette på forhånd. Innflytelsesbegrensningene supplerer likeartede regler i vphl §§6-8 siste ledd og 6-20, men går lenger enn verdipapirhandellovens regler.
Ut fra ovennevnte regler vil det forskriften derfor som utgangspunkt kun gi unntak for gjennomføring av oppgjøret. Imidlertid oppstår spørsmål om og i hvilken utstrekning en kan få godkjennelse av Konkurransetilsynet til å utøve stemmeretter under søknadsperioden ”for å forsvare verdien av den foretatte investering”.

Per Kristian Bryng         Leif Tore Rønning